1. Introdução

O presente artigo visa analisar a legalidade da exigência de recolhimento prévio do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) como condição para a entrega antecipada de mercadorias destinadas à perícia técnica no âmbito das importações realizadas sob o regime de Ex-Tarifário. Tal situação se revela ainda mais delicada quando se trata de bens destinados ao ativo imobilizado, que possuem tratamento diferenciado tanto no Regulamento do ICMS quanto no Regulamento Aduaneiro.

O conceito de ativo imobilizado compreende bens utilizados na atividade operacional da empresa e que não se destinam à venda, sendo classificados como parte do seu patrimônio permanente. Quando o bem importado se destina ao ativo imobilizado, o tratamento tributário difere, pois o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro fica suspenso até a entrada do bem no estabelecimento do importador, conforme preconizam as disposições do Regulamento do ICMS (RICMS/SP) e o entendimento da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) consolidado na Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022.

Esse regime visa evitar o pagamento antecipado do imposto antes de o bem efetivamente integrar o ativo da empresa, possibilitando ao importador dispor do bem para realizar análises técnicas, montagem e testes necessários à sua utilização plena. A exoneração do ICMS, portanto, não se confunde com a isenção tributária, mas consiste na suspensão do recolhimento até que se configure o fato gerador do imposto, ou seja, a entrada do bem no estabelecimento do contribuinte.

2. Contextualização Fática

Em diversas operações de importação, especialmente de bens de capital, é comum a necessidade de desmontagem e posterior montagem dos equipamentos no local de destino para realização de perícia técnica. Nessas hipóteses, a Receita Federal do Brasil (RFB) autoriza a entrega antecipada dos bens ao importador com base no artigo 47 da Instrução Normativa SRF nº 680/2006 e no artigo 579 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009).

Contudo, algumas autoridades fiscais estaduais têm exigido o recolhimento prévio do ICMS como condição para a liberação da mercadoria, o que, segundo se argumenta, configura uma medida ilegal e desproporcional.

3. Fundamentos Jurídicos

3.1. Do Regime de Ex-Tarifário

O regime de Ex-Tarifário consiste na redução temporária do Imposto de Importação para bens de capital (BK) e bens de informática e telecomunicações (BIT) que não possuam similar nacional. A concessão do Ex-Tarifário pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços (MDIC) é suficiente para comprovar a inexistência de produto similar nacional, conforme previsto na Resolução Gecex nº 512/2023.

No âmbito do ICMS, a aplicação do Ex-Tarifário encontra fundamento no artigo 29 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS (RICMS/SP), que prevê a suspensão do tributo até o momento de entrada do bem no estabelecimento do importador, desde que o bem seja destinado ao ativo imobilizado.

3.2. Da Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) firmou o entendimento, por meio da Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022, de que a concessão do Ex-Tarifário pelo MDIC é suficiente para comprovar a inexistência de similar nacional. Nesse sentido, a SEFAZ-SP destacou que o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro fica suspenso até a entrada do bem no estabelecimento do importador.

Teor integral da ementa da Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022:

“ICMS – Importação de partes e peças para a construção de bem do ativo imobilizado. I. O reconhecimento pelo MDIC de inexistência de produto nacional similar em relação ao maquinário a ser importado, concedendo o Regime de Ex-Tarifário, é suficiente para cumprir a exigência prevista no § 1º, item 4, alínea “b”, do artigo 29 das DDTT do RICMS/2000. II. O crédito referente à aquisição de um ativo imobilizado será apropriado à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento, nos termos do artigo 61, § 10, item 1, do RICMS/2000.”

3.3. Da Entrega Antecipada para Perícia

Conforme disposto no artigo 47 da IN SRF 680/2006 e no artigo 579 do Regulamento Aduaneiro, a entrega antecipada de mercadorias é autorizada quando se tratar de bens que necessitem de análise técnica ou verificação física para confirmação de especificações. Tal medida visa permitir que o importador realize os testes e inspeções necessárias para confirmar o enquadramento fiscal.

Assim, neste primeiro momento, a entrada das mercadorias não se dá com objetivo de permanência, e sim com objetivo de realização de perícia para confirmação do enquadramento nos Ex-tarifários, conforme Termo de Entrega Antecipada nos termos do artigo 47 da IN SRF nº 680/06.

Assim, de rigor concluir que a liberação do maquinário não configurará circulação jurídica, mas mera circulação física, para o fim específico de realização da perícia técnica. De sorte que, fácil concluir que não ocorrerá automaticamente o fato gerador do ICMS com a liberação do recinto alfandegado, para este fim.

3.4. Da Exigência do Recolhimento do ICMS

A exigência de recolhimento prévio do ICMS antes da entrega antecipada viola o disposto no artigo 29 das Disposições Transitórias do RICMS/SP, pois o fato gerador do tributo somente ocorre com a entrada definitiva do bem no estabelecimento do importador. Ademais, tal exigência se mostra desproporcional, pois cria uma barreira à realização da própria perícia necessária para confirmar o enquadramento tributário.

Sem fato gerador, não há que se falar em antecipação do tributo ICMS sem lei autorizativa em sentido estrito.

É o que diz a tese fixada no Tema 456:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

4. Conclusão

A exigência de recolhimento prévio do ICMS como condição para a entrega antecipada de bens destinados à perícia técnica é manifestamente ilegal e desproporcional. Tal conduta contraria as normas do Regulamento Aduaneiro, do Regulamento do ICMS e o entendimento da SEFAZ-SP expressamente consubstanciado na Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022.

Rogerio Zarattini Chebabi

OAB/SP 175.402

rogerio@chebabi.net

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