O presente artigo visa analisar a legalidade da exigência de recolhimento prévio do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) como condição para a entrega antecipada de mercadorias destinadas à perícia técnica no âmbito das importações realizadas sob o regime de Ex-Tarifário. Tal situação se revela ainda mais delicada quando se trata de bens destinados ao ativo imobilizado, que possuem tratamento diferenciado tanto no Regulamento do ICMS quanto no Regulamento Aduaneiro.

O conceito de ativo imobilizado compreende bens utilizados na atividade operacional da empresa e que não se destinam à venda, sendo classificados como parte do seu patrimônio permanente. Quando o bem importado se destina ao ativo imobilizado, o tratamento tributário difere, pois o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro fica suspenso até a entrada do bem no estabelecimento do importador, conforme preconizam as disposições do Regulamento do ICMS (RICMS/SP) e o entendimento da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) consolidado na Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022.

Esse regime visa evitar o pagamento antecipado do imposto antes de o bem efetivamente integrar o ativo da empresa, possibilitando ao importador dispor do bem para realizar análises técnicas, montagem e testes necessários à sua utilização plena. A exoneração do ICMS, portanto, não se confunde com a isenção tributária, mas consiste na suspensão do recolhimento até que se configure o fato gerador do imposto, ou seja, a entrada do bem no estabelecimento do contribuinte.

2. Contextualização Fática

Em diversas operações de importação, especialmente de bens de capital, é comum a necessidade de desmontagem e posterior montagem dos equipamentos no local de destino para realização de perícia técnica. Nessas hipóteses, a Receita Federal do Brasil (RFB) autoriza a entrega antecipada dos bens ao importador com base no artigo 47 da Instrução Normativa SRF nº 680/2006 e no artigo 579 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009).

Contudo, algumas autoridades fiscais estaduais têm exigido o recolhimento prévio do ICMS como condição para a liberação da mercadoria, o que, segundo se argumenta, configura uma medida ilegal e desproporcional.

3. Fundamentos Jurídicos

3.1. Do Regime de Ex-Tarifário

O regime de Ex-Tarifário consiste na redução temporária do Imposto de Importação para bens de capital (BK) e bens de informática e telecomunicações (BIT) que não possuam similar nacional. A concessão do Ex-Tarifário pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços (MDIC) é suficiente para comprovar a inexistência de produto similar nacional, conforme previsto na Resolução Gecex nº 512/2023.

No âmbito do ICMS, a aplicação do Ex-Tarifário encontra fundamento no artigo 29 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS (RICMS/SP), que prevê a suspensão do tributo até o momento de entrada do bem no estabelecimento do importador, desde que o bem seja destinado ao ativo imobilizado.

3.2. Da Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022

A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ-SP) firmou o entendimento, por meio da Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022, de que a concessão do Ex-Tarifário pelo MDIC é suficiente para comprovar a inexistência de similar nacional. Nesse sentido, a SEFAZ-SP destacou que o ICMS incidente no desembaraço aduaneiro fica suspenso até a entrada do bem no estabelecimento do importador.

Teor integral da ementa da Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022:

“ICMS – Importação de partes e peças para a construção de bem do ativo imobilizado. I. O reconhecimento pelo MDIC de inexistência de produto nacional similar em relação ao maquinário a ser importado, concedendo o Regime de Ex-Tarifário, é suficiente para cumprir a exigência prevista no § 1º, item 4, alínea “b”, do artigo 29 das DDTT do RICMS/2000. II. O crédito referente à aquisição de um ativo imobilizado será apropriado à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento, nos termos do artigo 61, § 10, item 1, do RICMS/2000.”

3.3. Da Entrega Antecipada para Perícia

Conforme disposto no artigo 47 da IN SRF 680/2006 e no artigo 579 do Regulamento Aduaneiro, a entrega antecipada de mercadorias é autorizada quando se tratar de bens que necessitem de análise técnica ou verificação física para confirmação de especificações. Tal medida visa permitir que o importador realize os testes e inspeções necessárias para confirmar o enquadramento fiscal.

Assim, neste primeiro momento, a entrada das mercadorias não se dá com objetivo de permanência, e sim com objetivo de realização de perícia para confirmação do enquadramento nos Ex-tarifários, conforme Termo de Entrega Antecipada nos termos do artigo 47 da IN SRF nº 680/06.

Assim, de rigor concluir que a liberação do maquinário não configurará circulação jurídica, mas mera circulação física, para o fim específico de realização da perícia técnica. De sorte que, fácil concluir que não ocorrerá automaticamente o fato gerador do ICMS com a liberação do recinto alfandegado, para este fim.

3.4. Da Exigência do Recolhimento do ICMS

A exigência de recolhimento prévio do ICMS antes da entrega antecipada viola o disposto no artigo 29 das Disposições Transitórias do RICMS/SP, pois o fato gerador do tributo somente ocorre com a entrada definitiva do bem no estabelecimento do importador. Ademais, tal exigência se mostra desproporcional, pois cria uma barreira à realização da própria perícia necessária para confirmar o enquadramento tributário.

Sem fato gerador, não há que se falar em antecipação do tributo ICMS sem lei autorizativa em sentido estrito.

É o que diz a tese fixada no Tema 456:

“A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

4. Conclusão

A exigência de recolhimento prévio do ICMS como condição para a entrega antecipada de bens destinados à perícia técnica é manifestamente ilegal e desproporcional. Tal conduta contraria as normas do Regulamento Aduaneiro, do Regulamento do ICMS e o entendimento da SEFAZ-SP expressamente consubstanciado na Resposta à Consulta Tributária nº 25802/2022.

Rogerio Zarattini Chebabi

OAB/SP 175.402

rogerio@chebabi.net

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O comércio exterior brasileiro está sujeito a uma rigorosa fiscalização por parte da Receita Federal do Brasil (RFB) e do Departamento de Defesa Comercial (DECOM), especialmente nas operações de importação. Um dos temas mais sensíveis para as empresas importadoras é a investigação de dumping e o controle do valor aduaneiro.

Quando uma empresa não responde ao questionário do DECOM em uma investigação de dumping, o órgão pode presumir a existência de dumping, utilizando o chamado “melhor juízo disponível”. Além disso, a falta de resposta pode levantar suspeitas de subfaturamento no valor aduaneiro, o que pode desencadear revisões aduaneiras e autuações fiscais por parte da Receita Federal.

Este artigo analisa as implicações jurídicas da não resposta às investigações de dumping e os riscos associados à revisão aduaneira por subfaturamento.

2. Investigação de Dumping e Relevância da Resposta

2.1. O que é a Investigação de Dumping?

A investigação de dumping ocorre quando a indústria nacional (representada por associações ou empresas) alega que produtos estrangeiros estão sendo vendidos no Brasil a preços inferiores aos praticados no mercado de origem, prejudicando a concorrência.

O objetivo é apurar se houve:

• Dumping (preços mais baixos do que no mercado do exportador);
• Dano à indústria nacional;
• Nexo causal entre o dumping e o prejuízo à indústria.

A investigação é conduzida pelo DECOM, que é parte da Secretaria de Comércio Exterior (SECEX), com base no Acordo Antidumping do GATT 1994, promulgado no Brasil pelo Decreto nº 1.355/1994, e na Portaria SECEX nº 162/2022.

2.2. O Papel do Importador na Investigação

Durante a investigação, o importador é notificado eletronicamente (conforme art. 19 da Lei nº 12.995/2014 e Portaria SECEX nº 162/2022) e convidado a responder um questionário técnico. A não resposta ou o envio de respostas incompletas permite ao DECOM utilizar o mecanismo do melhor juízo disponível, ou seja, o órgão poderá considerar como verdadeiras as alegações feitas pela parte denunciante, normalmente desfavoráveis à empresa investigada.

Consequência Prática: O DECOM pode aplicar direitos antidumping com base nas informações fornecidas pela peticionante, o que geralmente resulta em uma sobretaxa nas importações futuras e até mesmo no passado.

2.3. Repercussões Jurídicas da Não Resposta

A falta de resposta à investigação tem consequências graves:

• Presunção de dumping com base no “melhor juízo disponível” (Art. 6.8 do Acordo Antidumping do GATT 1994).
• Aplicação de direitos antidumping por até 5 anos, renováveis por mais 5 anos.
• Aumento do custo de importação devido à aplicação de sobretaxas.
• Compartilhamento de informações com a Receita Federal, que pode iniciar uma revisão aduaneira.

A seguir, será abordado o risco de revisão aduaneira.

3. Revisão Aduaneira por Subfaturamento

3.1. O Que é Subfaturamento?

O subfaturamento ocorre quando o importador declara na Declaração de Importação (DI) um valor de mercadoria inferior ao preço real de transação. Esse ato tem como objetivo reduzir a base de cálculo dos tributos incidentes na importação, como o Imposto de Importação (II), o ICMS, o IPI, e o PIS/COFINS-Importação.

3.2. Como a Receita Federal Identifica o Subfaturamento?

A Receita Federal utiliza várias técnicas para detectar o subfaturamento:

• Comparação de preços: Analisa os preços de importação de mercadorias semelhantes no mercado internacional e nacional.
• Base de dados internacionais: A Receita tem acesso a bancos de dados globais que fornecem o preço médio de exportação de produtos.
• Análise de risco aduaneiro: A Receita utiliza sistemas de inteligência artificial (como o Siscomex) para identificar importações de risco.
• Informações obtidas pelo DECOM: Quando o importador participa de uma investigação de dumping, as informações apresentadas no questionário são cruzadas com as informações das Declarações de Importação (DI) e podem expor diferenças nos preços declarados.

3.3. Base Normativa da Revisão Aduaneira

Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009): Define as regras de controle do valor aduaneiro e permite a revisão de valores até 5 anos após o desembaraço​.

4. Riscos Jurídicos da Revisão Aduaneira

4.1. Aplicação de Multas e Cobrança de Tributos

Se a Receita Federal identificar subfaturamento, as seguintes penalidades podem ser aplicadas:

• Multa de 75% sobre o valor dos tributos devidos (caso não seja constatada má-fé).
• Multa de 150% do valor do tributo (em caso de fraude ou dolo).
• Juros SELIC e multa de mora (20%) sobre os tributos devidos.

4.2. Retenção de Mercadorias

Se o subfaturamento for identificado durante o despacho, a mercadoria pode ser retida e só será liberada após a regularização do valor. Isso impacta o fluxo de caixa e a logística da empresa.

4.3. Revisão Retroativa de Importações

A Receita pode revisar todas as importações realizadas nos últimos 5 anos, o que gera o risco de autuações retroativas, com a cobrança de tributos, multas e juros.

5. Estratégias de Defesa

5.1. Participação na Investigação de Dumping

• Responder ao questionário do DECOM no prazo.
• Apresentar provas documentais (faturas, contratos de compra, comprovantes de pagamento).
• Demonstrar a regularidade do valor de transação (valor efetivamente pago).

5.2. Defesa em Caso de Revisão Aduaneira

• Comprovar o preço de transação: Reunir faturas comerciais, contratos de câmbio, comprovantes de pagamento, entre outros.

6. Conclusão

A não resposta à investigação de dumping gera riscos severos, como a aplicação de direitos antidumping e o uso do melhor juízo disponível pelo DECOM. Além disso, a Receita Federal pode utilizar as informações obtidas na investigação para iniciar uma revisão aduaneira.

Para mitigar esses riscos, a empresa deve responder ao questionário do DECOM, apresentar as provas de regularidade dos preços e acompanhar as notificações. No caso de revisão aduaneira, é essencial comprovar o valor de transação com documentos sólidos.

A participação ativa no processo de defesa é essencial para evitar sobretaxas, multas e cobranças retroativas. Não fazer nada pode ser a decisão mais cara.

Rogerio Zarattini Chebabi

OAB/SP 175.402

rogerio@chebabi.net

A aplicação de medidas antidumping no comércio exterior brasileiro está regulada pelo Acordo Antidumping da OMC (GATT 1994), incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 9.019/1995, complementada pelo Decreto nº 8.058/2013. Essas normas estabelecem as condições e os procedimentos para a aplicação de direitos antidumping, incluindo a possibilidade de sua aplicação retroativa.

A retroatividade dos direitos antidumping é uma exceção à regra de que os direitos só podem ser aplicados a partir da publicação da medida. No entanto, em determinadas situações excepcionais, o Brasil permite a cobrança retroativa para operações realizadas antes da publicação do ato que estabelece o direito. Esta retroatividade visa coibir a corrida às importações e mitigar o dano grave e irreparável à indústria nacional.

Particularmente acho isso um absurdo e ilegal, conforme comentarei ao final.

O presente artigo analisa o fundamento legal e normativo da retroatividade dos direitos antidumping, os requisitos para sua aplicação, a forma de cobrança, as garantias processuais para os importadores e os principais precedentes judiciais e administrativos sobre o tema.

2. Fundamentos Legais da Retroatividade dos Direitos Antidumping

A retroatividade dos direitos antidumping tem amparo legal nos seguintes diplomas normativos:

• Acordo Antidumping da OMC (Artigo 10.2 e 10.6): Autoriza a cobrança retroativa em casos de corrida às importações, desde que o dano à indústria doméstica seja grave e de difícil reparação.
  • Retroatividade em Medidas Provisórias (Artigo 10.2): No caso de medidas provisórias (medidas preliminares), o Acordo Antidumping permite que, se houver conversão de uma medida provisória em uma medida definitiva, os direitos definitivos podem ser cobrados retroativamente para o período em que a medida provisória esteve em vigor.
  • Condições para Cobrança Retroativa (Artigo 10.6): A autoridade investigadora (como a Receita Federal ou o DECOM, no Brasil) precisa demonstrar que:
    – O volume de importações aumentou de forma significativa (de forma súbita e substancial) durante o período investigado. – Este aumento ocorreu de maneira injustificada e tinha o objetivo de escapar dos efeitos da futura aplicação de medidas antidumping.- Caso isso seja provado, os direitos antidumping podem ser aplicados retroativamente por um período de até 90 dias antes da imposição de medidas provisórias.
• Lei nº 9.019/1995 (Art. 8º): Estabelece que os direitos antidumping, em regra, só podem ser aplicados a partir da publicação do ato que os institui, mas abre exceção para os casos de retroatividade previstos nos Acordos Internacionais (Acordo Antidumping).
• Decreto nº 8.058/2013 (Arts. 114 e 115): Define o prazo máximo de 90 dias de retroatividade e os critérios que devem ser verificados para sua aplicação, incluindo a demonstração de corrida às importações e o dano grave e irreparável à indústria nacional.

3. Requisitos para a Aplicação da Retroatividade

A aplicação da retroatividade dos direitos antidumping não é automática. Para que a medida seja legítima, é indispensável a verificação de dois requisitos cumulativos, já especificados anteriormente e agora melhor explicados:

3.1. Corrida às Importações

A corrida às importações ocorre quando, após o início de uma investigação de dumping, verifica-se um aumento expressivo e atípico no volume de importações antes da publicação das medidas provisórias ou definitivas. O objetivo dos importadores, nesse caso, é antecipar operações para evitar o pagamento do direito antidumping que será aplicado no futuro.

Indicadores de Corrida às Importações:

• Aumento abrupto no volume de importações no período investigado (análise comparativa com períodos anteriores).
• Importações realizadas por novos importadores que não tinham histórico prévio de importação do produto.
• Importações com prazos de entrega acelerados ou aquisições de volumes muito superiores à média histórica.

3.2. Dano Grave e de Difícil Reparação

A mera constatação da corrida às importações não basta para justificar a retroatividade. É necessário, também, demonstrar que a corrida às importações resultou em um dano grave e irreparável à indústria nacional.

Para verificar o dano, o DECOM (Departamento de Defesa Comercial) considera os seguintes elementos:

• Perda de participação de mercado da indústria nacional.
• Redução de preços praticados pela indústria nacional em virtude da concorrência desleal.
• Impacto nos lucros e no emprego no setor industrial doméstico.

4. Limites Temporais da Retroatividade

O prazo máximo para a aplicação retroativa dos direitos antidumping é de 90 dias antes da data de publicação da medida antidumping provisória.

Exemplo prático:

• Data de publicação da medida provisória: 01/07/2024
• Data de início da retroatividade: 02/04/2024 (90 dias antes)

Esse prazo de 90 dias é contado de forma retroativa a partir da data da publicação da medida provisória e não retroage ao início da investigação. Portanto, o período de retroatividade é limitado e deve estar expressamente previsto no ato que estabelece o direito antidumping.

5. Procedimento de Cobrança Retroativa

O procedimento de cobrança retroativa está previsto no art. 8º da Lei 9.019/1995, com as seguintes etapas principais:

1. Intimação do Importador: A Receita Federal intima o importador para o pagamento dos direitos antidumping retroativos. O importador tem um prazo de 30 dias para pagar o valor devido, sem a incidência de juros de mora e multas.
2. Lavratura do Auto de Infração: Se o importador não pagar no prazo de 30 dias, a Receita Federal lavra um auto de infração, aplicando a multa de mora (20%) e os juros SELIC a partir do vencimento do prazo para pagamento.
3. Defesa Administrativa e Judicial: O importador pode apresentar impugnação administrativa e, em caso de indeferimento, recorrer ao CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). Caso o recurso administrativo seja indeferido, o importador pode propor ação judicial.

Argumentos de defesa mais comuns:

• Ausência de fundamentação técnica na constatação de “corrida às importações”.
• Falta de comprovação do dano irreparável à indústria nacional.
• Erro na delimitação do prazo retroativo.

6. Ilegalidade da Cobrança Retroativa

Embora a Lei nº 9.019/1995 e o Decreto nº 8.058/2013 prevejam a retroatividade dos direitos antidumping, há fundamentos constitucionais e infraconstitucionais para contestar a cobrança. A retroatividade fere, em tese, os seguintes princípios:

• Princípio da Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CF/88): A cobrança de direitos antidumping sobre operações anteriores à sua vigência violaria a proibição de cobrança de tributos sobre fatos geradores passados. Embora prevaleça o entendimento de que o direito antidumping não é tributo, alguns doutrinadores e advogados de defesa de importadores tentam aplicar o princípio da isonomia e as garantias tributárias (como a irretroatividade) ao direito antidumping.
• Ato Jurídico Perfeito (art. 5º, XXXVI, CF/88): Importações realizadas de acordo com a legislação vigente constituem atos jurídicos perfeitos que não podem ser modificados por normas posteriores.
• Norma do CTN (art. 105, CTN): O fato gerador consumado (registro da DI e o desembaraço aduaneiro) não pode ser atingido por legislação posterior que cria ou aumenta o encargo do importador.

Portanto, sim, é possível alegar que a retroatividade dos direitos antidumping é ilegal, especialmente se for demonstrado que a cobrança retroativa atinge operações já finalizadas. Essa tese pode ser utilizada em defesas administrativas no CARF e ações judiciais para evitar ou anular a cobrança.

Rogerio Zarattini Chebabi

OAB/SP 175.402

rogerio@chebabi.net